Avui parlarem del criteri que segueix l’Administració tributària, als efectes de valorar com a adequada la retribució dels socis en una societat.
És una pràctica bastant habitual entre els emprenedors autònoms, que quan la seva activitat professional aconsegueix cert volum, aquests optin per constituir una societat mercantil, ja que d’aquesta manera s’obtenen nombrosos beneficis, no només fiscals, sinó de protecció del patrimoni personal i limitació de la responsabilitat, així com millor accessos a finançament i majors facilitats operatives a l’hora de contractar amb clients, així com òbviament beneficiar-se d’un tipus impositiu menor en societats que en IRPF.
Sembla ser que aquest exercici d’economia d’opció no és del grat de l’Agència Tributària, ja que des que va posar el seu ull de mira en aquest tipus de societats el seu criteri ha anat variant, sent l’última novetat i el motiu d’aquest article, que el Tribunal Econòmic Administratiu Central (Resolució de data 2 de març de 2016) d’unificació de criteri ha optat per ignorar la Llei de l’Impost de societats i aplicar el seu propi criteri, seguint la línia a la que últimament ens té acostumats de no facilitar la tasca dels empresaris i incrementar la inseguretat jurídica i la por dels contribuents i els seus assessors legals a exercitar els seus drets reconeguts per la llei, ja que preval la interpretació parcial de l’Administració, gairebé sempre amb fins recaptatoris, per sobre del poder legislatiu. Això augmenta la litigiositat tant administrativa com judicial, comportant el risc que en el moment en què s’obtingui una resolució judicial ferma favorable, el mal ja sigui irreparable.
Criteris històrics de l’administració
1. La valoració de l’operació vinculada i el criteri inspector pel que fa a la simulació
En un moment inicial, la normativa sobre operacions vinculades no establia cap criteri diferent al derivat del preu de mercat per valorar aquestes operacions.
En l’àmbit de la Inspecció però, l’Administració Tributària ha arribat a considerar i aplicar que el fet de constituir una societat unipersonal que prestés serveis professionals a través del seu soci únic és un supòsit de simulació tributària, és a dir que la relació real es establia entre el soci persona física i el client final, sent l’únic objectiu de la societat, obtenir un estalvi fiscal. Motiu pel qual, en les inspeccions, que hi va haver i encara hi ha, s’optava per transferir la totalitat del benefici obtingut per la societat al soci de la mateixa en el seu IRPF. Això també en el cas específic de què es tracti de societats amb mitjans personals i materials, especialment de personal divers que desenvolupava l’activitat juntament amb el soci professional.
2. Imputació del 85% del benefici social al soci.
Amb la reforma de l’Impost de Societats i en especial el control i reforma que es va dur a terme sobre les operacions vinculades, el Reial Decret 1777/2004, de 30 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament de l’Impost sobre Societats (avui derogat ) va establir que es considerarien com a valor de mercat, les retribucions d’una societat al seu soci professional sempre que:
- La societat fos una entitat de reduïda dimensió
- Que mes el 75% dels ingressos de la societat fossin derivats de serveis professionals
- Que aquesta comptés amb suficients mitjans materials i humans per al desenvolupament de l’activitat
- Que la quantia de les retribucions als socis professionals fossin d’almenys el 85% del resultat previ.
Així el text reglamentari establia de forma expressa el següent:
16.6. A efectos de lo dispuesto en el artículo 16.4 de la Ley del Impuesto, el obligado tributario podrá considerar que el valor convenido coincide con el valor normal de mercado cuando se trate de una prestación de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vinculada y se cumplan los siguientes requisitos:
a)Que la entidad sea una de las previstas en el artículo 108 de la Ley del Impuesto, más del 75 por ciento de sus ingresos del ejercicio procedan del desarrollo de actividades profesionales, cuente con los medios materiales y humanos adecuados y el resultado del ejercicio previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios sea positivo.
b)Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios a la entidad no sea inferior al 85 por ciento del resultado previo a que se refiere la letra a). c)Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a cada uno de los socios-profesionales cumplan los siguientes requisitos:
1.º Se determine en función de la contribución efectuada por estos a la buena marcha de la sociedad, siendo necesario que consten por escrito los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables.
2.º No sea inferior a dos veces el salario medio de los asalariados de la sociedad que cumplan funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad. En ausencia de estos últimos, la cuantía de las citadas retribuciones no podrá ser inferior a dos veces el salario medio anual del conjunto de contribuyentes previsto en el artículo 11 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo.
El incumplimiento del requisito establecido en este número 2.º en relación con alguno de los socios-profesionales, no impedirá la aplicación de lo previsto en este apartado a los restantes socios-profesionales.
Aquest criteri es va aplicant amb poca controvèrsia, llevat de comptades excepcions en què l’administració entenia que la societat no disposava de mitjans materials ni humans..etc, fins a 2015.
3. Imputació del 75% del benefici social al soci
Amb la nova Llei de l’Impost sobre Societats, Llei 27/2014, de 27 de novembre, de l’Impost sobre Societats, que va entrar en vigor el gener de 2015, el criteri d’imputació el 85% es va reduir al 75% i a més es va eliminar el requisit d’empresa de reduïda dimensió. Aquesta va ser una de les principals novetats en la nova llei, ja que semblava que el legislador finalment prenia en compte les necessitats dels contribuents i per una vegada redactava un article més d’acord a la realitat social i fixava dins el propi text legal el criteri a aplicar per part del contribuent si no volia tenir cap conflicte amb l’administració a això.
18.6. A los efectos de lo previsto en el apartado 4 anterior, el contribuyente podrá considerar que el valor convenido coincide con el valor de mercado en el caso de una prestación de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vinculada y se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que más del 75 por ciento de los ingresos de la entidad procedan del ejercicio de actividades profesionales y cuente con los medios materiales y humanos adecuados para el desarrollo de la actividad.
b) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de servicios a la entidad no sea inferior al 75 por ciento del resultado previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicio
c) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a cada uno de los socios-profesionales cumplan los siguientes requisitos:
1.º Se determine en función de la contribución efectuada por estos a la buena marcha de la entidad, siendo necesario que consten por escrito los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables.
2.º No sea inferior a 1,5 veces el salario medio de los asalariados de la entidad que cumplan funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad.
En ausencia de estos últimos, la cuantía de las citadas retribuciones no podrá ser inferior a 5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. El incumplimiento del requisito establecido en este número 2.º en relación con alguno de los socios-profesionales, no impedirá la aplicación de lo previsto en este apartado a los restantes socios-profesionales.
Però, com no podia ser d’altra manera, l’Administració ha optat per ignorar aquesta regulació i optar per aplicar els seus criteris sense base alguna cosa que ens porta al següent punt
4. Com l’administració ignora la llei i s’imputa el 100% del benefici recaptant importants quantitat per sancions i interessos de demora.
Arran d’una resolució d’Unificació de Doctrina del tribunal Econòmic administratiu central de març de 2016 (descàrrega aquí!), L’administració estableix un criteri vinculant per a tots els funcionaris.
En la citada resolució, l’administració determina que:
“Quan el servei que presta la persona física a la societat vinculada i el que presta la societat vinculada a tercers independents és substancialment el mateix i de l’anàlisi del supòsit de fet es deriva que la societat no té mitjans per fer l’operació si no és per la necessària i imprescindible participació de la persona física, no aportant valor afegit (o sent aquest residual) a la tasca de la persona física, és d’acord amb la metodologia d’operacions vinculades considerar que la contraprestació pactada per aquesta segona operació és una “operació no vinculada comparable “, i no és necessari incorporar una correcció de valor pel simple reconeixement de l’existència de la societat, i això sense perjudici de les correccions que en aplicació del mètode del preu lliure comparable procedeixi realitzar per les despeses fiscalment deduïbles que es centralitzen a la societat. ”
De l’anàlisi de la resolució es deriva que l’administració segueix el seu propi criteri, inventant-requisits que no existeixen en la llei, com ara el de l’aportació del valor afegit, impossibilitant al contribuent realitzar una planificació fiscal correcta i segura, ja que ni tan sols seguint la literalitat de la Llei està fora de perill dels criteris propis establerts per l’Administració, que poc o res tenen a veure amb la legislació vigent. En conclusió, l’Administració entén que una societat que presta serveis professionals (que òbviament seran prestats pel seu soci si és una petita empresa) ha d’aportar valor afegit al servei, però no explica quin tipus de valor afegit és aquest, i al nostre entendre, no se’ns ocorre quin altre valor pot aportar una societat professional més enllà dels seus propis recursos humans.
En definitiva, com sempre, l’Administració atén sempre als seus propis interessos, aliena a la majoria dels casos a la llei ia la realitat, fent pràcticament impossible la tasca dels assessors i la tranquil·litat dels contribuents, ja que com s’ha dit , ni tan sols seguint un article tan clar com el 18.6 de la Llei de l’Impost sobre Societats es pot estar tranquil, si no al contrari, tenint en compte el criteri fixat pel TEAC en molts supòsits seria inaplicable el contingut de la mateixa Llei, i ha de el contribuent imputar el 100% del benefici obtingut en seu de la societat. Evidentment, per la nostra part entenem que el criteri anterior és rebatible atenent a la literalitat de l’article 18.6 de la Llei i si s’ha seguit escrupolosament el contingut del mateix, cal discutir fins al final l’obligació de l’Administració d’aplicar la disposició legalment recollida en la mateixa norma que resulta aplicable. Advertir així mateix, que seguir per la via de la discussió d’aquest nou criteri administratiu suposarà haver d’anar primer als tribunals economicoadministratius i amb posterioritat als tribunals de l’ordre contenciós (amb el cost que això suposa), que triguen una mitjana de 4 anys a resoldre, de manera que des que s’inicia el procediment inspector, fins que s’obté una resolució judicial del Tribunal Contenciós administratiu poden passar, 8 o 10 anys, (comptant que el termini de resolució dels tribunals econòmic administratius és de 4 anys).
Si necessiteu més informació sobre aquesta matèria no dubteu en contactar-nos.
