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Ley de Insolvencia para inversores extranjeros

La Insolvencia, es no poder hacer frente a los pagos pendientes.

Sucede cuando una empresa o un particular no puede cubrir sus gastos con sus ingresos y puede deberse a varios motivos; malas inversiones, evaluación incorrecta del riesgo empresarial o errores en el cálculo de los precios.

Incluso un cambio general en el mercado de ventas o las crisis económicas pueden llevar a las empresas o a los particulares a la insolvencia.

Un receptor de servicios extranjero se puede encontrar que un colaborador o proveedor de servicios español, se declare insolvente.

Se plantean entonces problemas como reclamaciones de reembolso de servicios aún en vigor, reclamaciones abiertas por rectificación, garantía o también trabajos de mantenimiento pendientes.

Así que, conocer los procedimientos de insolvencia españoles es importante en este contexto.

Os explicaremos aquí los diferentes procedimientos de insolvencia ordinarios (concurso), la posibilidad de acordar una refinanciación de la deuda o un acuerdo extrajudicial de pago para el saneamiento de empresas insolventes en España.

La ley de insolvencia y su marco jurídico

La legislación concursal española encuentra su base jurídica en la Ley Concursal nº 22/2003 de 9.7.2003 (Ley Concursal).

Según la cual, tanto el destinatario del servicio extranjero, acreedor, como el deudor español insolvente, pueden solicitar la declaración de concurso al tribunal.

El deudor como ya no puede cumplir adecuadamente sus obligaciones de pago debidas y exigibles, es insolvente (estado de insolvencia), así que las reclamaciones por insolvencia pueden abrirse contra los bienes de cualquier deudor, ya sea persona física o jurídica.

El deudor está obligado a solicitar la insolvencia en el plazo de dos meses a partir de la fecha en que certifique/demuestre conocimiento de su insolvencia, y puede solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia si amenaza con declararse insolvente, el acreedor, no.

Existe un estado de insolvencia inminente cuando el deudor puede reconocer que no podrá cumplir sus obligaciones de pago de forma adecuada y puntual.

Insolvencia

Al solicitar el concurso, el deudor debe cumplir los requisitos derivados del artículo 6 de la Ley de Quiebras y el acreedor, por el artículo 7 de la misma ley.

A partir de ahí, el acreedor debe solicitar el concurso de acreedores por escrito y debe contener información como el origen y naturaleza de la deuda, su importe, fecha de adquisición y de vencimiento, además de la situación actual del crédito.

Para sustentar la solicitud, deberá justificar el crédito y especificar las pruebas que pretende utilizar para acreditar los hechos.


Las pruebas aportadas por testigos no son suficiente, así que además, debe darse al menos una de las siguientes circunstancias:

  • Que el resultado de la ejecución de la orden por embargo de bienes que ha solicitado el acreedor haya sido insuficiente para saldar la deuda.
  • Incumplimiento del deudor frente a sus obligaciones de pago actuales.
  • Que los embargos basados en procedimientos de ejecución en curso afecten de forma global a los bienes del deudor.
  • Además, el deudor tendría que incumplir las siguientes obligaciones:

> Pago de cargas públicas vencidas y exigibles en los tres meses anteriores a la declaración de insolvencia.

> Pago de cotizaciones a la seguridad social u otras obligaciones derivadas de la recaudación de la Administración durante el mismo periodo.

> Pago de salarios, indemnizaciones u otras remuneraciones basadas en las relaciones laborales relativas al periodo de los últimos tres meses.

El procedimiento de insolvencia

El procedimiento de insolvencia lo lleva a cabo un tribunal de insolvencia en un juzgado mercantil. La jurisdicción local específica del tribunal de insolvencia depende, en principio, del distrito judicial en el que se encuentra el centro de los intereses esenciales del deudor.

El tribunal de insolvencia abre el procedimiento mediante un auto para la declaración de concurso que deberá:

  • Determinar si la insolvencia es voluntaria (concurso voluntario) o necesaria (concurso necesario) siendo voluntario cuando la apertura del procedimiento de insolvencia es presentada por el deudor, o necesario cuando la solicitud la presenta el acreedor.
  • Determinar si el concurso es voluntario, presentado por el deudor, o necesario, cuando es presentado por el acreedor.
  • Valorar la facultad del deudor de disponer de sus bienes y administrarlos.

> En caso de insolvencia voluntaria, el deudor, sujeto a la intervención del administrador concursal, conserva a priori la administración y disposición sobre sus bienes.

> En caso de insolvencia necesaria, la administración y disposición del deudor sobre su patrimonio se transfieren a la administración concursal.

  • Nombrar a la administración concursal, que suele estar formada por una persona física o jurídica y sólo excepcionalmente se puede nombrar un administrador concursal adicional.
  • Instar a los acreedores a presentar sus créditos.
  • Decidir si el procedimiento de insolvencia se realiza mediante un procedimiento simplificado como se establece en los artículos 190 y siguientes del Código de Insolvencia. Este procedimiento no difiere del de insolvencia ordinario, sólo que se aplican plazos más reducidos.

Question

¿Cuándo se puede aplicar el procedimiento simplificado?

En los casos en los que el tribunal puede suponer que la insolvencia no es especialmente compleja, por ejemplo, si el deudor:

  • Presenta una lista que contiene menos de cincuenta acreedores.
  • Los pasivos asumidos originalmente no superan los 5 millones de euros.
  • El valor de sus bienes y derechos no superan los 5 millones de euros.
  • Presenta una propuesta de acuerdo de insolvencia anticipada o una propuesta de acuerdo que incluye cambios estructurales mediante una transferencia completa de activos y pasivos.

El tribunal de insolvencia debe ordenar el procedimiento simplificado si el deudor:

  • Presenta junto a la solicitud de insolvencia, un plan de liquidación que contiene una oferta escrita vinculante para la adquisición de una unidad de producción en funcionamiento, o
  • Ha cesado completamente sus actividades comerciales y no existen contratos de trabajo válidos.
  • O si procede, la orden contiene medidas cautelares.

La apertura del procedimiento deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal.

Además, se inscribirá en el Registro Mercantil para las personas inscribibles y en el Registro Civil las personas físicas, y, finalmente, en todos los registros en los que se hayan inscrito bienes y derechos a favor del deudor.


Los procedimientos de insolvencia se desarrollan en cuatro fases

1. Fase común

Va desde la apertura hasta la constatación de los bienes involucrados en el procedimiento de insolvencia.

Tras su nombramiento, el administrador concursal debe escribir inmediatamente a los acreedores que conozca e informarles de la apertura del procedimiento.

Solicita a los acreedores extranjeros que presenten un crédito mediante una hoja informativa redactada en la lengua nacional correspondiente.

Debe presentar al tribunal de insolvencia en el plazo de dos meses, un informe de apertura (informe de la administración concursal)  que incluya en particular, una lista de la masa activa y una lista de acreedores.

Publicará un inventario de la masa activa y la lista de acreedores por medios electrónicos al menos diez días antes de presentar el informe al tribunal.

La lista de activos y la lista de acreedores podrán recusar a quien figuren como partes en el procedimiento de insolvencia.

El plazo de presentación puede ser ampliado por el tribunal de insolvencia si es necesario.


2. Fase de liquidación de la insolvencia (o fase del convenio)

El objetivo aquí es salvar la empresa del deudor, intentando que éste y los acreedores puedan llegar a un acuerdo.

El juzgado inicia esta fase tras 15 días desde la expiración del plazo de impugnación de la masa activa y de la lista de acreedores, siempre que éstas no hayan sido rebatidas, el deudor no haya solicitado la apertura de la fase de liquidación y no exista una propuesta de convenio prematura.

En el auto de apertura, el tribunal concursal convoca a la junta de acreedores y el convenio concursal debe contener al menos un plan de pagos basado en una quita o un aplazamiento.

Si la junta de acreedores lo aprueba por la mayoría prescrita por la ley y no hay infracción alguna, el juez aprueba el convenio de insolvencia y, contra la sentencia, se podría luego interponer un recurso.

Una vez aprobado el convenio, la sentencia se publica en virtud de los artículos 23 y 24 de la Ley de Insolvencia y será aplicable a partir de la fecha en que se dicte.

Las consecuencias de la apertura del procedimiento de insolvencia dejarán de producirse y en su lugar, se aplicarán los efectos previstos en el convenio de insolvencia.

Si el deudor no cumple con las obligaciones previstas en el convenio concursal, cualquier acreedor puede solicitar al juzgado la declaración de incumplimiento.

Entonces, se abre de oficio la fase de liquidación.


3. Fase de liquidación

En esta etapa se liquida la empresa y los activos del deudor concursal se realizan para satisfacer a los acreedores.

La decisión judicial de abrir la fase de liquidación se publica en virtud de los artículos 23 y 24 del Código de Insolvencia.

Tras su apertura, el administrador concursal presentará al tribunal de insolvencia un plan de liquidación de los bienes que constituyen la masa del concurso.

El plan podrá ser inspeccionado en la Secretaría del Tribunal y donde designe el secretario judicial.

El deudor y los acreedores del concurso pueden presentar, en un plazo de 15 días, observaciones, propuestas de modificación y posteriormente, el tribunal de insolvencia decidirá mediante auto la aprobación del plan, si procede, con las modificaciones propuestas.

La decisión es susceptible de recurso. El administrador concursal presentará al tribunal de insolvencia y a su secretaría un informe trimestral sobre el estado de las medidas de liquidación a partir de la apertura de la fase de liquidación.

Finalizada la liquidación de los bienes y derechos y concluida la fase del procedimiento de clasificación de los mismos, como veremos, el administrador concursal presentará su informe final sobre las medidas de liquidación realizadas.


4. Fase de calificación

No es relevante para todos los procedimientos de insolvencia, sólo los que cumplen los requisitos del artículo 167 de la Ley Concursal.

El tribunal concursal comprueba si el deudor (o, su representante en el caso de una persona jurídica, su administrador o liquidador o su apoderado general) ha causado o intensificado la insolvencia de forma deliberada o por negligencia grave.

Es presumible que el dolo o negligencia grave sean rebatibles si la solicitud de insolvencia se presenta demasiado tarde o si no se cumple el deber de cooperar con el tribunal y el administrador de la insolvencia, siendo éstos, el Ministerio Fiscal y los acreedores quienes participen en esta fase y presenten los hechos pertinentes.

Al final de esta fase del procedimiento, el tribunal dicta una sentencia en la que califica la insolvencia como fortuita o culpable.

Si el tribunal de insolvencia considera que el deudor es culpable de la insolvencia, se arriesga a una inhabilitación de 2 a 15 años, la pérdida de cualquier derecho en el procedimiento y a la responsabilidad por daños y perjuicios.

Se abre entonces un período donde las partes pueden recurrir la sentencia.


La presentación de demandas

Se harán siempre por escrito, incluso por medios electrónicos, ante la administración concursal en el plazo de un mes desde el día siguiente a la publicación del auto de apertura del concurso en el Boletín Oficial del Estado.

En la demanda deberá constar el nombre, domicilio o sede social y otros datos personales del acreedor, así como los datos del crédito, su contenido, fechas de adquisición y vencimiento, otras características y la calificación solicitada en el procedimiento.

Si se hace valer una garantía real, también deben mencionarse los bienes y derechos de propiedad afectados con sus datos registrales.

La mera presentación de una demanda no es un requisito legal.

Desde el 26.6.2017 se aplica el Reglamento UE 2015/848 de 20.5.2015 sobre procedimientos de insolvencia, bajo el cual los acreedores extranjeros pueden utilizar un formulario estándar para la presentación de demandas previsto en el Reglamento de Ejecución.

Tienen al menos 30 días de plazo a partir de la publicación de la decisión de apertura del procedimiento en el registro de insolvencia del Estado en el que se abrió el procedimiento.

Si la reclamación se presenta demasiado tarde, es probable que se pierda, pero dependiendo del momento, puede seguir siendo reconocido y clasificado como subordinado.

No es así si el acreedor demuestra que no tenía conocimiento del procedimiento de insolvencia antes de esa fecha.

El administrador concursal es responsable del reconocimiento de las demandas y decide si la reclamación presentada se incluye en la lista de acreedores.


Los créditos incluidos en la lista de acreedores serían:

  • De privilegio especial.
  • De privilegiado no garantizado
  • Ordinario
  • Subordinado.

La Ley de Insolvencia diferencia las consecuencias para el deudor, los acreedores y los contratos ante los efectos de la apertura del procedimiento de insolvencia.

Como por ejemplo hemos visto en el apartado del “Marco jurídico de la ley”, las facultades del deudor sobre su patrimonio son limitadas.

A la hora de ejercer los poderes de gestión y disposición sobre los bienes y en interés de la insolvencia, hay que intentar preservarlos de la mejor manera, así que el deudor tiene las siguientes obligaciones:

  • Cooperar con el tribunal de insolvencia y la administración concursal.
  • Estar presente en su lugar de residencia; si no cumple esta obligación o si hay motivos para temer que no la cumpla, el tribunal puede ordenar las medidas necesarias, incluido el arresto domiciliario.

De todos modos, la apertura del procedimiento de insolvencia no interrumpe las actividades profesionales o empresariales del deudor.

La legislación española también incluye al Instituto para la Prevención de la Insolvencia que se rige por los artículos 71 y siguientes de la Ley de Insolvencia.

La administración concursal puede impugnar y revocar los actos jurídicos que hayan causado un perjuicio a los activos y que el deudor concursal haya realizado en los dos años anteriores a la emisión de la resolución de apertura del concurso mediante una acción de rescisión.

Por regla general, la insolvencia se anuncia durante un periodo de tiempo largo y el deudor concursal puede verse tentado de favorecer a determinados acreedores o incluso de apartar bienes, aunque no haya intención fraudulenta.

El acreedor del procedimiento de insolvencia sólo puede interponer una acción de rescisión con carácter subsidiario si el administrador de la insolvencia no ha ejercido su derecho de rescisión en el plazo de dos meses desde que se le solicitó esta acción específica.

Comprobación previa de la solvencia

Para cualquier empresa extranjera, sería aconsejable antes de cerrar un contrato, obtener información relevante sobre el posible socio comercial en España.

Para ello, se puede consultar el Registro Público Concursal, pero como parte de la información se publica algo más tarde que la que aparece en el BOE, convendría consultar al mismo tiempo en Google y en el BOE el nombre de la parte contratante.

También, se puede buscar en el Registro Mercantil Central información diversa sobre la empresa y comprobar si se han presentado las cuentas anuales y cómo son.

En el Registro de la Propiedad se puede averiguar también, si la empresa tiene bienes inmuebles a su nombre, y por último, se puede hacer uso de los servicios de pago de informes de crédito.


En GM Tax Consultancy estamos aquí para asesorarte y ayudarte en materia/cuestiones de insolvencia. Puedes contactar con nuestros asesores fiscales por teléfono o por correo electrónico.