Una transacción de M & A (fusiones y adquisiciones), así como la venta o fusión de una empresa, implica riesgos legales, tanto para el comprador como para el vendedor.
Si los riesgos afectan tanto a la transacción como a la propia empresa, las posibles consecuencias de responsabilidad pueden ir a favor del interés de las partes implicadas o bien, puede utilizarse para la negociación. Si surgen señales de alarma de forma inesperada durante el proceso, el acuerdo debería abortarse.
Por lo tanto, los posibles compradores y vendedores deberían realizar siempre una due diligence legal.
Basándonos en nuestra experiencia, nos gustaría explicarte en este artículo lo más importante a tener en cuenta al preparar la due diligence legal.
Además de la due diligence legal, también hemos escrito artículos sobre la due diligence fiscal, due diligence comercial, due diligence financiera y la due diligence en general.
¿Qué es la due diligence legal?
La due diligence legal tiene una importancia decisiva en el contexto de la adquisición de una empresa. Cumple las funciones de recopilación de información, evaluación de riesgos, garantía y conservación de pruebas y sirve para completar la base económica en el contexto de la auditoría financiera, fiscal y empresarial en todo el proceso de due diligence.
Sin embargo, no tiene una tarea de evaluación independiente, ya que, además de la base jurídica, la empresa objetivo debe poder demostrar en todo momento que sus actividades son económicamente rentables.
Por lo tanto, las conclusiones de la due diligence legal deben considerarse siempre según un contexto crítico y bajo la consideración de las sub-evaluaciones esenciales de una due diligence: Due Diligence financiera, fiscal y de mercado.
¿Cuándo es necesaria la due diligence legal?
El alcance de la due diligence varía y depende de la complejidad jurídica de la empresa en cuestión.
Los siguientes ejemplos pueden ayudarte a entender si es necesario un examen jurídico de la empresa.
- En el caso de estructuras empresariales muy ramificadas y complejas
Si la empresa objetivo está integrada en una estructura de holding o en una estructura de grupo, la due diligence legal y fiscal es inevitable. Aunque sólo sea para conocer en detalle la estructura de propiedad antes de comprar la empresa.
- En el caso de modelos de negocio arriesgados o muy regulados
Algunos tipos de modelos de negocio están sujetos a regulaciones especiales. Si la empresa entra en uno de estos grupos, no debería faltar un examen detallado.
- En el caso de observar irregularidades durante la reunión inicial
El curso típico de una transacción de fusiones y adquisiciones prevé una fase de discusión en la que todavía no se facilita toda la información ni los documentos. Si salen a la luz ciertas incoherencias difíciles de explicar por el vendedor, habrá que tener mucho cuidado.
- En el caso de tecnologías innovadoras dignas de patente
Si los derechos de propiedad industrial son un pilar importante del modelo de negocio, es imprescindible una due diligence legal detallada.
- Vendedores: realizar un control preventivo si es necesario
Como propietario de una empresa, debes estar al tanto de eventuales conflictos y riesgos legales, aunque formen parte del pasado. Para asegurar que éstos no pasen desapercibidos y salgan a la luz más tarde como un factor de reducción del valor y se conozcan en la negociación, es útil una comprobación preventiva y una presentación transparente.
Esto puede evitar que se dañe la relación con el posible comprador, afrontando los problemas de forma proactiva y presentando enfoques factibles para encontrar soluciones.
El proceso de una due diligence legal
El proceso de due diligence legal, se divide normalmente en tres partes:
1. Preparación
La due diligence legal comienza cuando la empresa adquirente y la empresa objetivo han llegado a un acuerdo inicial sobre la operación de fusión y compra. Una vez completado este paso, las empresas tienen que establecer los límites legales y formar el grupo de due diligence legal.
2. Implementación
Durante la fase de implementación, el grupo de due diligence legal recopila información, la analiza, la evalúa, y finalmente comunica los resultados de su proceso de análisis. Esta parte puede llevar algún tiempo.
3. Conclusión
Una vez finalizado el proceso de due diligence legal, es el momento de comunicar los resultados a la dirección, para que tome la decisión final.
La estructura de la due diligence legal
Los puntos a comprobar dependen en gran medida de la empresa objetivo. Por regla general, es más ventajoso que un asesor experimentado en fusiones y adquisiciones prepare y acompañe la revisión como parte de una revisión general de due diligence.
Porque puede, por su experiencia señalar e identificar riesgos ocultos que conoce de una transacción corporativa anterior.
Esta relación de posibles puntos de auditoría sirve sólo como resumen, porque se podría completar más.
Relaciones de la empresa
La investigación de la llamada cadena de titularidad (cadena de derechos) sirve para aportar pruebas completas de los derechos de propiedad de las acciones de la empresa. La divulgación de los acuerdos de asociación y de los posibles acuerdos de accionistas también saca a la luz los derechos y obligaciones exactos de los accionistas y las circunstancias de su propiedad.
Es interesante saber, por ejemplo, qué condiciones se imponen ante un cambio de propiedad. A menudo, por ejemplo, se exigen ciertos requisitos para la sucesión. Así, la forma de los estatutos puede tener consecuencias considerables para la valoración de la empresa.
La estructura societaria, la forma jurídica y el tamaño de la empresa influyen de forma decisiva en todo lo que debe formar parte del análisis.
Estructuras de grupo
Si la empresa objetivo forma parte de un grupo o si se va a adquirir un grupo entero, deben examinarse detalladamente las relaciones contractuales y las estructuras de las empresas implicadas.
Los estados financieros del grupo y el contenido de los contratos deben ser examinados detalladamente. Sobre todo, hay que determinar la propiedad de los activos utilizados conjuntamente. En el peor de los casos, es posible que algunos activos ni siquiera se atribuyan legalmente a la empresa objetivo y a su esfera de influencia, aunque el comprador los haya percibido como objeto de la transacción.
Circunstancias financieras: Préstamos y garantías
Para conocer en detalle la situación financiera de la empresa objetivo, también hay que examinar a fondo cualquier acuerdo de préstamo.
Debe evaluarse si la estructura de financiación se corresponde con la información facilitada por el vendedor y si entraña algún riesgo.
Al margen de las circunstancias legales, el análisis puramente empresarial de la estructura financiera tiene lugar en el contexto de la due diligence financiera.
Contratos vigentes con terceros
Un examen de todos los contratos y documentos relacionados con empresas externas, como autónomos, proveedores de servicios, clientes y otros terceros, debe ser el centro de cualquier due diligence legal.
El objetivo del análisis debe ser identificar posibles relaciones contractuales perjudiciales.
Por ejemplo, podría haber dependencias, como contratos con proveedores cuyas condiciones ya no se ajustan al mercado.
Una evaluación crítica es fundamental porque aporta claridad.
Normativa y licencias obligatorias
La due diligence legal debe examinar el marco jurídico general del modelo de negocio. Además desde el RGPD de la UE, debe incluirse el tema de la protección de datos, en el caso de que no se lleve a cabo una due diligence informática específica.
Propiedad intelectual y patentes
En la due diligence legal hay que prestar especial atención a los derechos de propiedad intelectual y a las patentes. En particular, si son significativamente responsables del valor de la empresa y sus objetos de protección subyacentes son una parte integral y habitual del negocio.
También es importante saber si se atribuyen legalmente a una persona o a la empresa y cómo es legalmente factible una transferencia después de la venta o si hay circunstancias que obstaculizan dicha transferencia.
Si la empresa está especialmente tecnificada informáticamente, se recomienda realizar una due diligence técnica por separado.
Procedimientos penales actuales o pasados
Aparte de la información proporcionada por el vendedor, se debe obtener información sobre posibles procedimientos penales, litigios contra el personal de la empresa objetivo o bien de otro tipo, siempre y cuando estén relacionados con la actividad empresarial.
En casos concretos, debe examinarse si el modelo de negocio o determinadas circunstancias de la operación podrían estar asociados a un riesgo en el marco del derecho penal, siempre acorde a la evolución legislativa actual.
Empleados y contratos de derecho laboral
El tema del derecho laboral y los empleados son cuestiones importantes que deben abordarse en el proceso de due diligence legal.
Hay que hacer un inventario exhaustivo de todas las disposiciones del derecho laboral para los empleados fijos y externos, incluyendo todas las condiciones, como el despido, los convenios colectivos y otros acuerdos de empresa.
Igualmente, hay que tener en cuenta las directrices prescritas por la ley de protección de datos a la hora de procesar los datos personales de los empleados.
También forma parte de la due diligence legal, el registro de las condiciones y situación de los empleados según la legislación laboral, así como el riesgo legal que suponen.
Propiedad, instalaciones y equipo
Debe realizarse una revisión básica de todos los contratos de alquiler y leasing de las instalaciones, maquinaria y la flota móvil, así como una revisión de todos los contratos de compra de activos fijos.
Seguros
Hay que revisar todos los contratos de seguros y, si es necesario, solicitar más datos e información al proveedor. Es interesante saber qué tipo de reclamaciones de seguros se han hecho ya contra la empresa en el pasado. También es relevante saber qué tipo de solicitudes de cobertura de seguros se han hecho y si han sido rechazadas o bien admitidas.
Checklist
Esta lista detalla los pasos para recopilar documentos e información. Sin ser exhaustiva, puede contener elementos que no sean pertinentes en casos concretos. y si el asesor encargado de la due diligence tiene otros elementos de análisis adicionales significativos, se deberá añadir esta información en los datos finales.
En casos individuales, se suele acordar un margen de tiempo prudencial para facilitar la información necesaria. La información enumerada corresponde en parte a la información de la «Lista de comprobación de la due diligence financiera».
En este sentido, los documentos recopilados en esta sección se revisarán tanto en el curso de la due diligence financiera como de la due diligence legal.
1. Estructura de la empresa
- Estructura del grupo.
- Lista de todas las empresas afiliadas.
- Extracto del registro mercantil.
- Documentación de la fundación.
- Estatutos de la empresa.
- Actas de todos los acuerdos del consejo de administración y proyectos de resolución actuales.
- Reglamento interno del Consejo de Administración y del Consejo de Supervisión.
- Lista de los comités del Consejo de Supervisión.
- Información sobre los consejos consultivos y comités similares.
- Actas de las juntas generales y documentos de convocatoria.
- Documentación completa de todas las medidas de capital adoptadas en el pasado e información sobre el uso de los ingresos de las ampliaciones de capital.
- Detalles de las aportaciones de capital pendientes.
- Documentación de las opciones emitidas, derechos de participación en beneficios, bonos convertibles, etc.
- Documentación de las conversiones o procesos de reestructuración.
- Documentación de cualquier operación posterior a la constitución.
- Lista de accionistas, si se conoce.
- Descripción de todos los cambios en el tamaño y la base legal de la composición de los órganos (incluida la información sobre los procedimientos de estatus).
- Información sobre los acuerdos de accionistas (agrupación, acuerdos de fideicomiso de voto, acuerdos de participación silenciosa, etc.).
- Información sobre el número y el valor contable de las acciones propias.
- Acuerdos sobre gravámenes y restricciones al traspaso de acciones.
- Acuerdos de control, de transferencia de beneficios y otros acuerdos interempresariales.
- Informes de dependencia.
- Descripción de todas las transacciones y relaciones legales con partes relacionadas.
- Lista de los miembros del consejo de administración y del consejo de supervisión, así como de los miembros de la alta dirección.
- Descripción de las formas existentes de participación de los empleados y de los programas de opciones sobre acciones, etc.
- Informes y memorandos de información preparados o utilizados en el pasado sobre la empresa.
- Prueba de la correcta divulgación de los estados financieros anuales y, en su caso, consolidados de los tres últimos ejercicios.
- Informes de auditoría sobre estos estados financieros.
2. Adquisiciones, cesiones de empresas y joint ventures
- Contratos (incluidos los contratos en negociación) e informes de due diligence.
- Lista de empresas conjuntas existentes o en negociación (joint ventures).
3. Contratos de crédito y de garantía
- Todos los contratos de crédito.
- Acuerdos de concesión de garantías.
- Garantías del deudor.
- Acuerdos o correspondencia relativos al pago anticipado o al reembolso anticipado de los préstamos y relativos a los incumplimientos de los contratos.
- Lista de todas las obligaciones, pagarés, certificados de participación, etc. emitidos por la empresa.
- Lista de todos los pasivos pendientes entre la empresa y sus accionistas.
- Lista de todos los pasivos en virtud de swaps, opciones, contratos a plazo, pasivos contingentes, etc.
- Compromisos de concesión de préstamos.
- Estado de la gestión de la tesorería y de los eventuales acuerdos de cash pooling.
4. Bienes inmuebles
- Lista de todos los locales comerciales, terrenos y edificios utilizados por la empresa para fines comerciales.
- Lista de todos los derechos reales concedidos con respecto a ellos.
- Presentación de todos los contratos materiales relativos a los bienes inmuebles.
- Extractos del registro de la propiedad y de los registros de la propiedad parcial.
- Extracto del registro de gravámenes de edificios.
- Contratos de alquiler y arrendamiento.
- Resumen de la situación de los permisos de construcción.
- Reclamaciones y acuerdos con la comunidad de vecinos, si existe.
5. Contratos importantes con terceros
- Descripción de la dependencia de las operaciones comerciales de contratos específicos, relaciones con clientes o proveedores.
- Lista de los diez principales clientes.
- Lista de los diez principales proveedores.
- Presentación de todos los contratos materiales en el curso ordinario de la actividad.
- Presentación de todos los acuerdos de suministro y distribución.
- Presentación de todos los contratos de servicios informáticos.
- Presentación de todos los contratos estándar utilizados.
- Presentación de todos los acuerdos que restringen la competencia.
- Presentación de todos los demás contratos importantes.
Conclusión
La due diligence legal es indispensable en las adquisiciones de empresas y otras operaciones de fusiones y transacciones. Este artículo da una idea de la complejidad del tema. Aunque, hay que tener en cuenta que los temas de la auditoría dependen de cada caso concreto.
Estaremos encantados de asesorar, acompañar y apoyarte en la preparación y realización de la due diligence legal en el contexto de la venta o adquisición de una empresa.
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